Pourquoi créer une société civile de patrimoine ?

La création d'une société civile de patrimoine peut présenter des intérêts tant patrimoniaux que fiscaux. Comme on va le voir, la société civile peut se révéler un outil particulièrement efficace de stratégie matrimoniale, de transmission anticipée du patrimoine familial ou de transmission successorale. Plus généralement, le recours à la société civile est fréquemment préconisé comme moyen d'éviter l'indivision et les inconvénients qui s'y attachent.

En tout état de cause, la décision de créer une telle société doit résulter d'un examen précis et exhaustif de la situation des futurs associés (importance et composition de leur patrimoine, âge, situation matrimoniale, présence ou non d'héritiers), de leurs objectifs en termes de stratégie patrimoniale (préservation du patrimoine familial dans son unité et sa durée ou valorisation d'un patrimoine de rapport, cession envisagée ou pas) ainsi que de leurs contraintes respectives (sources de revenus, charge fiscale, etc.).

La décision de créer une société civile de patrimoine ne doit pas être prise à la légère. Selon les situations, elle présente des avantages et des inconvénients. Dès lors, la consultation d'un notaire ou d'un avocat est fortement recommandée.

Dans l'indivision, les décisions dépassant ce qui est nécessaire à la conservation des biens doivent en principe être prises à la majorité des 2/3 des droits indivis, voire à l'unanimité des indivisaires (C. civ. art. 815-3). Ces règles peuvent être source de blocages. Certes, les coïndivisaires peuvent décider de conclure entre eux une convention d'indivision prévoyant la nomination d'un gérant auquel certains pouvoirs sont confiés : le gérant peut dès lors, dans la limite de ces pouvoirs, agir sans demander l'accord des membres de l'indivision. Il reste que cette convention, conclue en principe pour une durée maximale de cinq ans, n'a ni la souplesse ni la pérennité d'un contrat de société.

Dans une société civile, le gérant peut en principe accomplir tous les actes qui entrent dans l'objet social et sont dans l'intérêt de la société. Les statuts peuvent cependant prévoir des limites à ces pouvoirs et imposer une autorisation préalable de la collectivité des associés pour la conclusion de certains contrats ou la réalisation d'opérations importantes. Les décisions les plus importantes sont alors prises par les associés en assemblée selon les règles de majorité librement fixées par les statuts. Ceux-ci peuvent prévoir différentes majorités selon les types de décisions : majorité simple (50 % des parts plus une) pour les actes les plus courants, majorité renforcée (par exemple, des 2/3) pour les actes plus lourds de conséquences.

On connaît la règle : « Nul ne peut être contraint à demeurer dans l'indivision et le partage peut toujours être provoqué » (C. civ. art. 815). Tout indivisaire peut, à tout moment et pour tout motif (sauf si une convention d'indivision d'une durée maximale de cinq ans a été conclue), vouloir sortir de l'indivision et récupérer sa mise. Lorsque les autres indivisaires veulent maintenir l'indivision entre eux, ils peuvent racheter sa part au coïndivisaire qui désire sortir. Mais ils n'en ont pas toujours les moyens. En cas de blocage, c'est le tribunal qui tranche : il peut alors ordonner le partage judiciaire ou la poursuite de l'indivision pendant cinq ans maximum. On voit la précarité qui pèse sur l'état d'indivision.

Dans une société civile, le risque de dissolution judiciaire existe aussi, mais uniquement pour « justes motifs » (C. civ. art. 1844-7, 5^o ). En d'autres termes, l'associé qui demande la dissolution doit convaincre le juge que le motif invoqué à l'appui de sa demande présente un caractère de gravité suffisant pour justifier qu'il soit mis fin à la société. En pratique, la dissolution ne sera prononcée par le juge que s'il constate une véritable paralysie du fonctionnement de la société.

Jugé que la mésentente ancienne entre associés d'une SCI propriétaire d'une maison justifie le prononcé de la dissolution car, outre leur incapacité à s'entendre sur la répartition des périodes d'occupation et sur l'entretien de la maison, les associés minoritaires votent systématiquement contre les résolutions d'assemblée et refusent le rachat de leurs parts sociales ou celui des parts de l'associé majoritaire, leur attitude conduisant à une paralysie du fonctionnement de la société (Cass. 3^e  civ. 8-9-2010 n^o  09-15.585 : RJDA 12/10 n^o  1157). Jugé de même que le désaccord entre associés ainsi que l'attitude d'opposition systématique de l'un d'eux qui refuse de participer à la vie sociale et demande l'annulation des assemblées tenues hors sa présence bloquent définitivement le fonctionnement de la société et justifient sa dissolution (Cass. com. 21-6-2011 n^o  10-21.928 : BRDA 13/11 n^o  1).

Il n'y a en revanche pas lieu de prononcer la dissolution lorsque le désaccord entre les associés n'a pas pour effet de paralyser le fonctionnement de la société (Cass. com. 21-10-1997 n^o  2182 : RJDA 1/98 n^o  60 ; Cass. 3^e  civ. 16-3-2011 n^o  10-15.459 : RJDA 6/11 n^o  541) ou que la paralysie n'est qu'hypothétique (Cass. com. 13-7-2010 n^o  09-16.103 : RJDA 11/10 n^o  1090) Jugé que la mésentente entre deux ex-époux associés résultant de l'occupation à titre gratuit et sans autorisation d'un immeuble social par l'un d'eux est impropre à caractériser la paralysie du fonctionnement de la société (Cass. com. 24-6-2014 n^o  13-20.044 : RJDA 10/14 n^o  768).

Deux époux peuvent, seuls ou avec d'autres personnes, être associés d'une société civile (C. civ. art. 1832-1). La constitution d'une société civile peut être envisagée entre époux comme moyen de modifier le régime applicable aux biens qu'ils possèdent, sans avoir pour autant à changer de régime matrimonial.

Par exemple, vous souhaitez gérer avec votre conjoint un bien dont vous êtes seul propriétaire. Tel peut être le cas si vous êtes marié sous le régime de la séparation de biens (les biens de chacun restant des biens personnels) ou, sous le régime de la communauté réduite aux acquêts, pour un bien qui vous est propre. L'apport en société civile de ce bien permet d'en soumettre la gestion aux règles que vous décidez vous-même de fixer. Après l'apport, le bien appartient à la société que vous avez constituée et dont vous avez rédigé les statuts. Vous et votre conjoint pouvez être associés à parts quasi égales dans la société (par exemple, 51 % pour vous et 49 % pour votre conjoint) ou selon toute autre proportion en fonction des apports que chacun peut effectuer (60 % et 40 %, 75 % et 25 %, etc.). Vous et votre conjoint pouvez également être désignés cogérants de la société.

Inversement, des époux mariés sous le régime de la communauté peuvent souhaiter attribuer à un seul des deux les pouvoirs de gestion sur tel ou tel bien commun (à l'exception du logement familial). La mise en société de ce bien et la désignation de l'époux concerné comme seul gérant lui permettent de disposer seul de ces pouvoirs.

Attention

La création d'une société civile peut s'avérer un outil judicieux pour l'acquisition en couple, notamment pour l'achat de leur résidence par des concubins non pacsés. Lorsque des concubins achètent en direct leur logement, ils le font généralement en indivision. Au décès de l'un d'eux, le survivant se retrouve en indivision avec les héritiers du premier. Si, par testament, le concubin décédé a légué au survivant ses droits dans l'indivision (legs qui risque d'être réduit en présence d'enfants... ou d'un conjoint), les droits de succession sur la part transmise seront dus au taux de 60 %, après application d'un abattement égal à 1 594 €. Le schéma qui consiste à faire acquérir le logement par une société civile immobilière et à organiser un démembrement croisé de propriété des parts de la société permet d'assurer, lors du décès du premier concubin, le maintien dans les lieux du survivant, jusqu'à son propre décès, et ce sans subir de prohibitifs droits de succession.

Pour les partenaires d'un Pacs, qui bénéficient d'une exonération totale des droits de succession sur la part transmise par le partenaire décédé, la mise en société est d'un moindre intérêt, d'autant qu'elle a pour effet de priver le partenaire survivant du droit à la jouissance gratuite du logement pendant l'année suivant le décès. L'acquisition en tontine paraît alors préférable : la résidence revient au survivant en franchise d'impôt.

La détention d'un patrimoine, immobilier notamment, à travers une société civile permet en de nombreuses circonstances d'optimiser de son vivant la transmission de son patrimoine à ses descendants. Dans ce schéma, ce sont les parts de la société qui font l'objet d'une donation des parents à leurs enfants et/ou petits-enfants.

La constitution d'une société civile présente un intérêt particulier pour des parents qui souhaitent transmettre une partie de leur patrimoine à leurs enfants tout en conservant la gestion de ce patrimoine. S'il s'agit d'un patrimoine immobilier, ils constituent une SCI à laquelle ils apportent leurs immeubles, puis donnent à leurs enfants les parts de la SCI. Les parents, ou l'un d'eux, sont nommés gérants de la société, les enfants n'ayant de droit de regard sur leur gestion qu'en tant qu'associés. La société se présente alors comme un moyen de dissocier habilement la propriété de l'immeuble du pouvoir de le gérer.

La constitution d'une société est particulièrement recommandée quand, parmi les enfants, se trouvent des mineurs ou des majeurs protégés (majeur sous tutelle, par exemple). La transmission en direct d'un patrimoine est en pareil cas source de difficultés de gestion, liées à la nécessaire intervention des autorités de protection. La solution consistant à apporter ce patrimoine en société puis à transmettre les parts de la société, même à des enfants mineurs ou frappés d'incapacité, permet de ne pas gêner la gestion active de ce patrimoine par le gérant de la société.

Outre le pouvoir de gestion, les parents souhaitent fréquemment conserver les revenus du patrimoine transmis à leurs enfants, de façon à s'assurer un certain niveau de ressources leur vie durant. La création d'une société civile peut alors être avantageusement combinée avec la technique du démembrement de propriété.

Deux schémas sont envisageables.

Dans un premier schéma, les parents apportent la nue-propriété de tout ou partie de leur patrimoine immobilier à une SCI constituée avec leurs enfants, en se réservant l'usufruit des immeubles. Dès lors, ils ont seuls droit aux revenus des immeubles (les loyers), même s'ils transmettent, par donation, la totalité des parts de la société à leurs enfants.

Dans un deuxième schéma, les parents apportent à la SCI qu'ils ont constituée la propriété de leurs immeubles, puis donnent à leurs enfants la nue-propriété des parts sociales. Ce schéma offre une grande souplesse d'adaptation : les parents peuvent en effet, selon leurs souhaits, aménager largement dans les statuts les pouvoirs et droits respectifs des usufruitiers et des nus-propriétaires des parts sociales et ainsi s'assurer une totale maîtrise de la gestion et des revenus de la société.

De façon générale, la création d'une société civile permet, si tel est le souhait des parents, d'associer progressivement leurs enfants à la gestion du patrimoine familial, en profitant de la souplesse qu'offre le cadre de la société (pour la nomination du gérant, la définition et la limitation de ses pouvoirs, la définition des pouvoirs de l'assemblée des associés, etc.).

Le simple fait qu'un patrimoine, immobilier notamment, soit détenu à travers une société permet d'opérer une décote sur la valeur de ce patrimoine. La valeur vénale des parts est toujours inférieure à la valeur vénale de l'immeuble divisée par le nombre de parts.

Dans les sociétés à caractère familial, une décote d'au minimum 10 % peut généralement être pratiquée pour tenir compte de l'absence de marché et de l'existence de clauses d'agrément qui limitent la liberté de cession. Le caractère minoritaire d'une participation pourra justifier une décote plus importante (Cass. com. 6-5-2003 n^o  748 F-D : RJF 8-9/03 n^o  1056, ayant admis une décote de 15 % ; Cass. com. 23-11-2010 n^o  09-17.295 : RJF 3/11 n^o  382, ayant admis une décote de 20 %).

Dans les sociétés qui comportent de nombreux associés, et dans lesquelles les cessions de parts sont fréquentes, la valeur vénale est fixée par le prix moyen auquel s'effectuent les transactions sur les parts. Ce prix de marché, très fortement influencé par la valeur de rendement des parts, est souvent sans grand rapport avec la valeur des immeubles possédés par la société, la décote pouvant, semble-t-il, dépasser 80 %.

La décote sur la valeur du patrimoine détenu par l'intermédiaire d'une société joue également en matière de droits de succession et d'impôt de solidarité sur la fortune (ISF), pour déterminer la valeur des parts de la société transmises par décès ou détenues au 1^er  janvier de chaque année.

La transmission des parts de la société civile par donations réalisées tous les 15 ans permet de profiter au mieux des abattements prévus en faveur des donations aux enfants et petits-enfants. Il est en effet plus aisé de respecter les plafonds d'abattements (100 000 € par enfant et 31 865 € pour chacun des petits-enfants) lorsque les biens transmis sont des parts de société que lorsqu'il s'agit d'un patrimoine immobilier, par nature difficilement divisible.

M. Lepère, veuf, souhaite transmettre à ses deux enfants en mai 2015 un appartement qu'il possède à Paris, évalué à 400 000 €. S'il donne directement l'appartement, chaque enfant se voit attribuer la moitié de la valeur du bien, soit 200 000 €. Sur ces 200 000 €, un abattement de 100 000 € est pratiqué, ramenant la base taxable à 100 000 € par enfant.

Supposons maintenant qu'une SCI a été constituée pour détenir l'immeuble (la société n'a pas d'autre actif et n'a aucun passif). La valeur de chaque part sociale, en admettant que le capital soit divisé en 300 parts et en retenant une décote de 10 % par rapport à la valeur de l'immeuble, est de 1 200 € (400 000 €/300 × 90 %). Dans ce cas, M. Lepère peut décider de donner 83 parts à chacun de ses enfants dans un premier temps et de leur transmettre le solde plus tard. La donation des 83 parts par enfant sera évaluée à 99 600 € (83 × 1 200 €). La base taxable est ramenée à zéro par le jeu de l'abattement. Quinze ans plus tard, la donation des 134 parts sociales restantes (soit 67 parts par enfant) se fera à nouveau en franchise fiscale, par le jeu de l'abattement.

La donation des parts d'une société, immédiatement suivie de la vente de ces parts par les bénéficiaires de la donation, peut dans certaines situations permettre de substantielles économies d'impôt.

Prenons l'exemple de deux associés détenteurs de la totalité des parts d'une société civile de portefeuille. Ces associés envisagent de céder leurs droits dans la société. Par hypothèse, la plus-value potentielle sur les titres est élevée. Si, plutôt que de vendre leurs parts, les associés en font donation à leurs enfants, il n'y a pas de plus-value imposable (l'opération étant bien sûr soumise aux droits de donation dans les conditions habituelles). En effet, seules les ventes ou opérations assimilées, tels les apports, sont considérées comme des opérations taxables. La vente ultérieure des titres par les enfants constituera bien une opération taxable, mais la plus-value imposable sera calculée à partir d'un prix d'acquisition correspondant à la valeur des parts au jour de la donation, soit une valeur proche du prix de vente si les opérations sont réalisées à bref délai. Au final, la cession aura pu être réalisée sans qu'aucune plus-value ne soit taxée.

Ce type d'opération relève-t-il de l'habileté ou de l'abus de droit ? La distinction est cruciale puisque si un abus de droit est établi, l'impôt esquivé sur la plus-value est rappelé avec une pénalité pouvant aller jusqu'à 80 %, qui s'ajoute à l'intérêt de retard.

Pour que la donation ne puisse pas être remise en question, les donateurs ne doivent en aucun cas être considérés comme ayant conservé les sommes issues de la vente des titres : l'abus de droit serait caractérisé si les bénéficiaires de la donation reversaient aux donateurs tout ou partie du prix de cession des parts sociales (en ce sens, par exemple, CE 14-11-2014 n^o  361482 : RJF 2/15 n^o  140, dans une affaire où le donateur avait transféré le produit de la vente des titres donnés sur des comptes dont il avait, directement ou indirectement, seul le contrôle, excédant ainsi les droits conférés par ses qualités d'usufruitier d'une partie des titres et d'administrateur légal des biens de son fils mineur, donataire). En l'absence de réappropriation du prix de vente, ni la rapidité avec laquelle l'opération est réalisée ni l'existence de clauses restreignant les droits des bénéficiaires de la donation mais ne remettant pas en cause le dépouillement immédiat et irrévocable des donateurs (par exemple, interdiction de vendre les parts données, obligation de les apporter à une société civile familiale constituée avec les donateurs) ne sont de nature à rendre la donation fictive (CE 30-12-2011 n^o  330940 : RJF 3/12 n^o  278 ; dans le même sens, CE 9-4-2014 n^o  353822 : RJF 7/14 n^o  708).

Il faut toutefois veiller à la chronologie des opérations : pour échapper à l'imposition de la plus-value, il faut que la donation ait précédé la vente (celle-ci étant réalisée par le bénéficiaire de la donation). Si un protocole de vente des parts a été conclu entre les donateurs et l'acquéreur final, la donation des parts doit intervenir avant que la vente soit devenue parfaite, c'est-à-dire avant l'accord définitif sur le nombre de parts cédées et leur prix (pour une illustration dans un cas où la promesse de cession des titres était assortie d'une condition suspensive, voir CE 28-5-2014 n^o  359911 : RJF 8-9/14 n^o  802). Sinon, la plus-value de cession des parts est imposable au nom des donateurs, dans les conditions de droit commun : l'impôt peut leur être réclamé avec l'intérêt de retard, mais sans la pénalité de l'abus de droit.

La création d'une société civile pour la détention d'un patrimoine, immobilier notamment, offre des avantages en termes de transmission successorale. Elle permet ainsi d'assurer la préservation de l'unité du patrimoine familial, par rapport aux risques que ferait courir une indivision entre héritiers.

Elle facilite le partage, dans la mesure où il est évidemment plus facile de partager des parts de société qu'un immeuble, ou même plusieurs immeubles de valeur souvent inégale.

La création d'une société civile présente également plusieurs avantages en matière de droits de succession :

• elle permet de diminuer la valeur taxable des biens transmis par le jeu d'une décote (voir ci-avant n^o 61032) ;
• elle permet d'éviter la présomption de propriété de l'usufruitier ;
• elle permet de préserver le différé de paiement des droits de succession.

L'interposition d'une société civile permet de combattre la présomption de propriété de l'usufruitier prévue, en matière de droits de succession, pour éviter certains abus liés à un démembrement de propriété.

En principe, la réunion de l'usufruit à la nue-propriété par décès de l'usufruitier n'emporte aucun droit de succession (CGI art. 1133). Pour éviter les abus, la loi prévoit que lorsque la nue-propriété est détenue par l'un des héritiers présomptifs de l'usufruitier (ses enfants notamment), l'usufruitier peut être considéré, sur le plan fiscal, comme ayant conservé la pleine propriété du bien ayant fait l'objet du démembrement (CGI art. 751). Il en résulte notamment que si l'usufruitier qui a donné à ses enfants la nue-propriété d'un bien décède dans les trois mois de la donation, les enfants devront - sauf à apporter la preuve que le décès prématuré du donateur était imprévisible au moment de la donation - payer les droits de succession sur la valeur de la pleine propriété du bien (déduction faite des droits payés lors de la donation).

Cette présomption de propriété de l'usufruitier ne s'applique pas lorsque la nue-propriété du bien appartient à une société civile, même lorsque les parts de la société sont détenues par un héritier présomptif de l'usufruitier. Cette solution vise non seulement le cas où la nue-propriété a été apportée à la société, l'apporteur se réservant l'usufruit, mais aussi celui où le bien a été acquis pour l'usufruit par les parents et en nue-propriété par une société civile constituée entre les enfants (BOI-ENR-DMTG-10-10-40-10 n^o  250).

M. Lesage, veuf âgé de 95 ans, est propriétaire d'un immeuble dont il souhaite transmettre la nue-propriété à ses deux enfants Laure et Louis, en se réservant l'usufruit.

1^e  hypothèse : M. Lesage effectue une donation de la nue-propriété de l'immeuble à ses deux enfants le 2 mai 2015. Il décède le 20 juin. La présomption de propriété de l'usufruitier joue et Laure et Louis devront régler les droits de succession sur la valeur de la pleine propriété de l'immeuble (les droits payés lors de la donation étant déduits de la facture).

2^e  hypothèse : Le 2 mai 2015, M. Lesage apporte la nue-propriété de l'immeuble à une société civile constituée entre lui et ses enfants, puis leur donne la quasi-totalité de ses parts. Il décède le 20 juin. Dans ce cas, sauf si l'administration prouve un abus de droit, la présomption de propriété ne joue pas : Laure et Louis n'acquitteront les droits de succession que sur la valeur des parts sociales que leur père avait conservées avant son décès.

Lorsque les enfants héritent en nue-propriété (le conjoint survivant recevant l'usufruit), ils peuvent demander un différé de paiement des droits de succession (CGI ann. III art. 397 et CGI404 B). Moyennant le versement d'intérêts (calculés au taux de 2,2 % pour les demandes effectuées en 2015), les droits ne sont à payer que six mois après le décès de l'usufruitier ou, en cas de vente de la nue-propriété intervenant avant le décès de l'usufruitier, six mois après cette vente.

L'héritier qui a directement reçu la nue-propriété d'un immeuble perd le bénéfice du différé de paiement des droits de succession si l'immeuble est vendu avant le décès de l'usufruitier : dans les six mois de la vente, il devra payer les droits en suspens. S'il a hérité de la nue-propriété des parts de la société qui détient l'immeuble, il ne devient imposable que s'il vend les parts : même si la société vend l'immeuble, l'héritier qui conserve la nue-propriété de ses parts n'est pas déchu du différé de paiement obtenu.

Dans le cas d'un portefeuille de valeurs mobilières transmis en nue-propriété par succession, l'administration admet que les héritiers nus-propriétaires continuent à bénéficier du différé de paiement des droits de succession si l'usufruitier vend des titres, mais à condition que l'intégralité du produit de ces ventes serve à l'achat de nouvelles valeurs dans le cadre du portefeuille (BOI-ENR-DG-50-20-30 n^o  260). Le problème ne se pose pas lorsque le portefeuille appartient à une société civile. Dans ce cas, en effet, ce sont les parts de la société qui sont transmises et démembrées par succession. Celui qui hérite de la nue-propriété bénéficie du paiement différé au titre de la transmission de ces parts. Le portefeuille appartenant à la société civile peut dès lors faire l'objet de ventes (totales ou partielles) sans remettre en cause ce différé de paiement, à la seule condition que les parts de la société civile ne soient pas cédées du vivant de l'usufruitier.

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